По договору коммерческой концессии передается – 1027. /

Договор коммерческой концессии – это инструмент развития бизнеса

Договор коммерческой концессии – это соглашение, в рамках которого компания ведет собственный бизнес, но для продвижения использует товарные обозначения, элементы фирменного стиля и другие объекты интеллектуальных прав, а также технологии своего контрагента. По сути, сделка состоит в передаче права на исключительное распространение товаров третьим лицам. Чаще всего договор заключают новые компании, которым нужна помощь в развитии бизнеса. Чтобы получить ее, компания обращается к контрагенту, который уже обладает известностью.

Что такое договор коммерческой концессии, можно проиллюстрировать на примере. Допустим, есть крупная известная компания-производитель безалкогольных напитков – соков, морсов и т. д. Молодая компания, которая занимается оптовой торговлей, заключает с ней сделку. По договору компания получает право изготавливать и разливать напитки на базе концентрата производителя при условии, что она будет использовать соответствующие производственные линии и соблюдать надлежащие инструкции. А также оптовик получает право распределять эти товары на указанной территории.

Чтобы узнать, в каких случаях пользователю выгодно заключить такой договор, прочтите рекомендацию экспертов Системы Юрист. Также читайте, какие условия стоит проверить.

Если рассматривать в общем виде, компания получает от контрагента разрешение использовать комплекс его исключительных прав в предпринимательской деятельности. При этом, в отличие от лицензионных соглашений, контрагент не передает сам комплекс, а дает возможность воспользоваться. Для правообладателя договор такого типа выгоден тем, что с помощью контрагентов крупная компания расширяет сеть производств, развивает торговлю и распространяет свои товары или услуги. Это способ освоить новые рынки сбыта.

В ГК РФ правила заключения договора коммерческой концессии содержатся в главе 54.

Договор коммерческой концессии: что это такое

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Чаще всего соглашения такого типа заключают в сфере распространения товаров и услуг:

• систем автозаправок;
• различных мастерских по ремонту – например, автомобилей, бытовой техники, компьютеров, а также для развития бизнеса ремонтно-строительных организаций;
• пунктов проката;
• салонов косметических услуг;
• аптек;
• химчисток и прачечных и т. д.

Например, если новая компания хочет развиваться в системе крупного гостиничного холдинга, должен быть заключен договор коммерческой концессии. Однако не все субъекты гражданских отношений вправе заключить такой договор. Участниками договора могут быть только частные компании или индивидуальные предприниматели. Стороны договора должны вести коммерческую деятельность (п. 3 ст. 1027 ГК РФ).

Следует иметь в виду, что у такой сделки есть отличия от франчайзинга. В российском праве понятия «франчайзинг» нет, и это соглашение заключат по правилам главы 54 ГК РФ. Однако в случае франчайзингом правообладатель более тесно взаимодействует с контрагентом. С одной стороны, правообладатель оказывает техническую, консультативную помощь или помощь другого рода, с другой – контролирует действия компании. В частности, он вправе настоять на условиях, которые для компании будут обременительными. Перед тем, как компания будет заключать договор, нужно уточнить, это договор коммерческой концессии или франчайзинг.

Плюсы и минусы сделки для новых компаний

Договор обладает выгодными и неудобными для компаний чертами. К плюсам соглашений такого типа можно отнести:

1. Возможность для новой компании развивать собственный бизнес. При заключении договора компания не утрачивает правовую и экономическую самостоятельность. Однако приобретатель прав по договору коммерческой концессии обязан извещать клиентов, что использует права другой компании (ст. 1032 ГК РФ).
2. Применение устоявшихся бизнес-моделей. Правообладатель уже проверил на практике, как работают бизнес-процессы в данной сфере, и выбрал оптимальные варианты. В частности, компания получает не только права, но и технологии.
3. Снижение маркетинговых затрат. Компания пользуется рекламным эффектом известного бренда и не тратит средства на развитие собственной торговой марки «с нуля».
4. Снижение конкуренции с другими контрагентами правообладателя. В договоре можно указать, что правообладателю нельзя передавать такой же комплекс прав другим лицам для деятельности на территории, где планирует работать компания. Также можно обязать самого правообладателя не распространять продукцию на данной территории (абз. 2 п. 1 ст. 1033 ГК РФ).

Если должен быть заключен договор коммерческой концессии, учитывайте риски

1. Потребуется стартовый капитал. Договор заключают на возмездной основе.
2. Придется соблюдать правила распространения товаров и услуг, которые есть в договоре. Несоблюдение правил сотрудничества повлечет штрафные санкции и/или расторжение соглашения (абз. 3 ст. 1037 ГК РФ). правообладатель может ограничить ряд действий компании (п. 1 ст. 1033 ГК РФ).
3. Обычно договор заключают на длительный срок. Это может стать для компании обременительным. При этом если за данный срок сменится правообладатель, условия сделки могут поменяться не в пользу компании.
4. Репутация правообладателя, который вступает в сделку о коммерческой концессии, влияет на репутацию его контрагента по договору. Если с правообладателем будут связаны какие-либо скандалы, это отразится на компании.

www.law.ru

Договор коммерческой концессии (франчайзинга), или Лицензионный договор

Разграничивать договор коммерческой концессии и лицензионный договор необходимо для правильного оформления отношений франчайзинга. Какой из этих видов договора с учетом их особенностей выбрать при приобретении франшизы.

Правовое регулирование договора франчайзинга

На практике часто возникает необходимость разграничить договор коммерческой концессии и лицензионный договор. Это нужно, в частности, сторонам, чтобы правильно выбрать вид договора для оформления своих отношений.

Франчайзер и франчайзи нередко сталкиваются с вопросом, какой договор заключить – договор коммерческой концессии или лицензионный, какой из них наиболее полно регулирует отношения сторон в области франчайзинга и есть ли между ними отличия.

Действительно, у этих двух договоров много общего: оба регулируют передачу исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, оба подлежат обязательной регистрации в Роспатенте, кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.

Вместе с тем между этими двумя договорами имеется и ряд существенных отличий. Основное отличие заключается в предмете договора. По лицензионному договору передается исключительное право на определенный объект интеллектуальной собственности (результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации).

Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, право на товарный знак, знак обслуживания и т. д. При этом товарный знак должен в обязательном порядке входить в предмет договора.

Различны и цели рассматриваемых договоров. Согласно ст. 1027 ГК РФ комплекс исключительных прав передается по договору коммерческой концессии для использования в предпринимательской деятельности. По своей сути франчайзинг – это система организации предпринимательской деятельности (прежде всего в сфере сбыта товаров и оказания услуг).

Для правообладателя франчайзинг является наиболее удобным средством расширения своего бизнеса, избавляющим его от необходимости открывать огромное число филиалов или регистрировать дочерние предприятия на удаленных от него территориях, инвестировать средства в покупку недвижимости и других основных средств, нанимать работников. 

Вместе с тем правообладатель сохраняет контроль над предприятиями пользователей, практически такой же, как если бы они были его подразделениями. Все это дает возможности в течение относительно короткого срока создавать разветвленные сети фирменных магазинов, ресторанов, гостиниц и проч. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре.

Учитывая, что договор коммерческой концессии может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, его сторонами могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК). Сторонами же лицензионного договора могут быть любые юридические и физические лица.

Лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным (если это предусмотрено договором). Договор коммерческой концессии всегда возмездный. Содержание (условия) договора коммерческой концессии имеет ряд особых положений. Законом установлен перечень ограничений прав сторон, которые правообладатель и пользователь вправе предусмотреть в договоре.

Например, такие как:

• обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на оговоренной территории;
• отказ пользователя от заключения аналогичных договоров с конкурентами правообладателя;
• обязанность пользователя реализовывать товары, выполнять работы или оказывать услуги по установленным правообладателем ценам.

Договором коммерческой концессии предусмотрена обязанность правообладателя осуществлять контроль за деятельностью пользователя, контролировать качество его работ, услуг. Эта норма направлена в первую очередь на защиту прав потребителей. Пользователь в свою очередь обязан соблюдать все инструкции и указания правообладателя, а также оказывать потребителям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы обратились непосредственно к правообладателю.

По договору коммерческой концессии правообладатель передает пользователю документацию, инструкции, описывающие стандарты бизнеса. Франчайзинг предполагает постоянное консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить определенное количество субконцессий. Заключение сублицензионного договора, напротив, должно быть разрешено лицензиату. Пользователь обязан информировать потребителей, что он действует в силу договора коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии предусматривает преимущественное право пользователя на заключение договора на новый срок. В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение года. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия.

Свои особенности имеют основания и порядок прекращения договора коммерческой концессии (ст. 1037 ГК РФ). Лицензионный же договор прекращает свое действие в соответствии с общими нормами ГК РФ. И, наконец, закон предусматривает более высокий уровень ответственности франчайзера за деятельность франчайзи, в отличие от ответственности лицензиара. Так, законом установлена субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии. По некоторым требованиям правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Подводя итоги, можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом франчайзи (пользователь) имеет мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, его консультации, техническое содействие и т. д.

Договорам коммерческой концессии, в отличие от лицензионных, присуще постоянное тесное сотрудничество сторон. Лицензионный же договор предполагает большую свободу и самостоятельность лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.

© Екатерина Арония, Franshiza.ru

bbf.ru

Договор коммерческой концессии

Учитывая, что даже для нашей страны франчайзинговые отношения уже совсем не новые, странным выглядит то, что на законодательном уровне всё ещё нет досконально проработанных актов, которые бы без всякой двоякости регулировали отношения, права и обязанности франчайзера и франчайзи.

И совсем неудивительно, что в головах предпринимателей часто происходит путаница, которая начинается с основных вопросов – чем отличается договор франчайзинга от договора коммерческой концессии? Почему говорят одно, а используют другое? И что делать, если ты хочешь создать свою франшизу, но не понимаешь, какой должен быть договор.

Разница между договором франчайзинга и договором коммерческой концессии

Для того чтобы ответить на этот вопрос, нужно понимать, что в настоящем законодательстве РФ отношения между франчайзером и франчайзи регулируются именно договором коммерческой концессии по статье 1027 ГК РФ.

Что же касается «договора франчайзинга» — то он, по сути, является синонимом «договору коммерческой концессии», который применяется в гражданском обороте. Смесь понятий произошла из-за переноса схемы отношений с иностранной почвы. Договор франчайзинга – это не адаптированная под наши законы транслитерация названия иностранного договора.

То есть один из них закреплён законодательно, а второй используется для упрощённого общения.

И вроде бы, когда стало всё понятно, вам встречается ещё один термин – «лицензионный договор». Появляются ещё вопросы.

Что такое лицензионный договор?

Лицензионный договор – это средство распоряжения исключительным правом, о чём нам сообщает статья 1235 ГК РФ. Согласно ей правообладатель даёт разрешение на использование охраняемого объекта интеллектуальной собственности, куда относятся такие пункты, как товарный знак, полезная модель, ПО и прочее другому лицу, которое в свою очередь обязуется вносить платежи, или осуществлять другие действия, прописанные в этом договоре.

То есть лицензионный договор – это общий тип, к которому в том числе относится и договор коммерческой концессии.

То есть для того, чтобы создать франчайзинговое предложение и действовать в рамках законодательства, а также быть защищённым этим законодательством в случае возникновения споров, вам потребуется заключать именно договор коммерческой концессии. Остановимся на нём подробнее и изучим, какие пункты он содержит.

Скачать образец лицензионного договора (38,9 КБ)

Договор коммерческой концессии

Такой договор представляет собой соглашения правообладателя и пользователя. То, о чём мы говорили выше, когда рассматривали лицензионный договор. Этот документ является

• двустороннеобязывающим (каждая сторона наделяется обязанностями)
• возмездным (одна из сторон должна получить оговорённую в документе плату)
• концессуальным (признаётся заключённым с момента согласования и не требует каких-либо условий и специальных оформлений).
• Заключается в письменной форме

Примечание: несоблюдение письменной формы делает договор недействительным, но в рамках гражданского законодательства это только лишает возможности сослаться на показания свидетелей в суде.

Скачать образец договора коммерческой концессии (44,0 КБ)

Регистрация договора коммерческой концессии в Роспатенте

До 1 октября 2014 года договор требовалось регистрировать. Но после этого в ГК РФ были внесены поправки, которые отменили необходимую регистрацию договоров интеллектуальной собственности.

Уже не нужно идти в Роспатент?

Всё равно нужно. Дело в том, что необходимость регистрации осталась в отношении прав на объекты, исключительное право на которые может возникнуть только после регистрации. А к таким объектам интеллектуальной собственности относятся как раз патенты и товарные знаки.

Так что после заключения договора, сторонам нужно зарегистрировать его в Роспатенте.

Предмет договора

Предметом в этом случае будут являться комплекс прав, который передаётся франчайзи. Среди них права на:

• Конфиденциальную информацию
• Наименование
• Товарный знак
• Знак обслуживания
• Другие права

Стороны договора:

1. Франчайзер
2. Франчайзи

Важно! Сторонами не могут быть физические лица. Так как договор коммерческой концессии заключается в целях ведения предпринимательской деятельности, направленной на извлечение прибыли.

Основные элементы договора коммерческой концессии

Предмет договора. Общие положения.

В этом разделе говориться о предоставлении комплекса исключительных прав, определяется каждое право, а также вознаграждение, которое будет выплачено за получение этого права. Определяется время вступления документа в силу и срок его действия.

Здесь же выделяется необходимость регистрировать документ в Роспатенте.

В подпункте порядка и сроков использования исключительных прав должны быть выделена сфера предпринимательской деятельности, в которой будут эти права использоваться, а также определяются сроки их использования и территория.

Права и обязанности сторон в договоре коммерческой концессии

В этом разделе по пунктам расписываются права и обязанности, которыми наделяется каждая сторона.

Этот пункт, пожалуй, самый важный во всём договоре. Потому что в первую очередь при судебном разбирательстве будут смотреть кто что должен был сделать согласно подписанному договору.

Важно прописывать объём передаваемых прав, срок, территории их возможных использований и т.д. вплоть до штрафов за нарушение этих объёмов.

Причём всё определяется самым конкретным образом. Так, например, если речь заходит об эксклюзивных правах на территорию, то нужно расписать каждый пункт. Даже то – может ли сам первоначальный обладатель прав (то есть франчайзер) действовать на этой территории.

Суд может отклонить претензии истца, если что-то не было указано в договоре, сославшись на то, что тот должен был быть внимательнее.

Стандартные права франчайзера

• Право на передачу информации, которая будет необходима для реализации полученных по договору прав.
• Право на инструктаж пользователя, а также его сотрудников по вопросам, которые непосредственно касаются полученных прав.
• Право на гос.регистрацию документа.
• Право обеспечивать сопровождение и всё, что входит в это понятие (расписывается).
• Право на осуществление контроля качества.

Стандартные обязанности франчайзера

• Предоставление всей информации, которая необходима для реализации получаемых прав.
• Выдача всех лицензий.
• Обеспечение регистрации договора.
• Оказание поддержки (расписывается).
• Осуществление контроля качества.

Стандартные права франчайзи

• Право на получение необходимой информации, полного пакета инструкций, практических советов и т.д.
• Право на продление договора.

Стандартные обязанности франчайзи

• Перечисление всех прописанных платежей.
• Информирование клиентов о том, что предприятие работает по франшизе, а не является прямым филиалом головного офиса.
• Обязанность сохранять в тайне конфиденциальную информацию, касающуюся полученных прав.

Права и обязанности сторон прописываются в договоре целиком и формируются исходя из конкретной ситуации и франшизы.

Вознаграждение

Так как франчайзинговое предложение может быть разных типов, с роялти или без, с паушальным взносом или без, этот пункт имеет крайне важное значение, потому что в нём определяется размер, сроки и порядок выплаты вознаграждения, а также прописывается возможность (если предусмотрено конечно) уменьшения размеров выплат в конкретных случаях.

Ответственность

В этом разделе прописывается размеры выплат неустойки за нарушение сроков оплаты, передачи документов, информации, а также всех возможных других нарушений обязанностей как одной, так и другой стороны.

Форс-мажор

Здесь определяются обстоятельства, которые будут признаны обстоятельствами непреодолимой силы, в случае воздействия которых стороны будут освобождены от ответственности за невыполнение обязанностей.

Изменение или досрочное расторжение

Этот пункт является не менее важным, так как никогда нельзя исключать возникновение разногласий между франчайзером и франчайзи. Увы, это частые примеры. Поэтому в этом разделе договора прописывается, что все изменения будут считаться действительными в том случае, если прописаны письменно и подписаны обеими сторонами.

Условия досрочного расторжения также нужно прописать. Бывает всё, и лучше, если стороны будут знать, как им действовать, если возникнет желание отношения прекратить, ничего не нарушая.

Важно! Изменения, а также досрочное расторжение должны быть также зарегистрированы в Роспатенте.

Разрешение споров.

Обычно в таких договорах прописывается, что возникающие споры решаются путём проведения двусторонних переговоров. А если они не приводят к результату, составляется претензия. Важно указать в каком порядке заинтересованная сторона составляет письменную претензию, доставляет её, а также определяется порядок её рассмотрения, исполнения и действия в случае неисполнения. Прописывается вариант передачи спора в арбитражный суд.

Заключительные положения договора

В этом разделе добавляются данные о возможных видах связи для передачи сообщения между сторонами. А также определяются дополнения и приложения к договору.

Договор коммерческой концессии составляется в трёх экземплярах. Один передаётся в Роспатент.

Особенности договора коммерческой концессии

• Сторонами, как уже было сказано, могут быть только индивидуальные предприниматели и юридические лица. Физлица права на это не имеют.
• Договор не подразумевает передачу исключительных прав контрагенту.
• Важное значение в договоре имеет цель передачи этих прав – предпринимательская деятельность.
• Должно быть указано, какие именно обязанности ложатся на плечи франчайзера. А это значит, что всё, что имеется ввиду обычно в коммерческом предложении под размытыми названиями «обучение» и «сопровождение» должно быть в договоре прописано и расписано – консультации, контроль, обучение сотрудников и т.д.
• Необходимо отметить, что, несмотря на специфику подчинения франчайзи франчайзеру, покупатель всё же имеет юридическую самостоятельность. Что, кстати, опять же, часто используется в коммерческих предложениях в качестве преимущества. И вот эта самостоятельность также должна быть отражена в договоре.
• Так как франчайзинговые предложения индивидуальны, то все возможности и ограничения конкретной сделки отражаются именно в договоре.

Подводные камни оформления франшизы связанные с договором коммерческой концессии

Нюансов, связанных с договором коммерческой концессии очень много. И, увы, многие начинающие франчайзеры не уделяют им должного внимания.

Товарный знак

Также в обиходе используются названия «товарная марка» и «торговая марка».

Это обозначение, служащее для индивидуализации товаров, которое закрепляется на законодательном уровне. Обладатель товарного знака может запрещать использование другими лицами.

Как мы выяснили, договор КК (коммерческой концессии) как раз даёт право использовать в том числе и товарный знак. И казалось бы в чём подвох? Ничего же страшного не будет, если нет никакого товарного знака?

Будет. Внимание!

В случае отсутствия товарного знака у франчайзера, Роспатент договор коммерческой концессии не зарегистрирует. И тогда, если возникнет спор, суд не примет отношения, скреплённые таким договором, как отношения франчайзинга!

Что делать если нет товарного знака? Есть вариант заменить договор коммерческой концессии на лицензионный договор. Но такой случай лучше заранее обсудить с юристом.

Поддельные права

Кому-то это может показаться абсурдным, но случаи, когда франчайзер продаёт франшизу, не имея прав на ту или иную технологию или интеллектуальную собственность – очень часты!

Поэтому в первую очередь этот пункт нужен франчайзи. Проверяйте принадлежность прав! Сделать это можно спокойно на сайте Роспатента. Всё есть в открытом доступе.

Для франчайзера же не лишним будет давать ссылки на документы, удостоверяющие его права, чтобы повысить доверие будущих покупателей франшизы.

Бесплатный франчайзинг

Полезно знать, что договор коммерческой концессии не может быть бесплатным по закону РФ! Можно варьировать размер платежей, отчислений и прочего, но не указывать размер вознаграждения нельзя. Иначе договор будет признан недействительным!

Договор франчайзинга сам по себе означает мало

Что мы имеем ввиду? Предметом договора является передаваемый комплекс прав. И не более. То есть, франчайзер за плату передаёт права, а не говорит о том, что будет всячески способствовать росту прибыли франчайзи.

И в этом также состоит проблема российского франчайзинга. Будущий франчайзи, подписывая договор, считает, что само это подписание уже даёт ему право рассчитывать на всестороннюю поддержку и помощь со стороны головного офиса. Но если это дополнительно не прописано в документе, то этого нет.

Такие заблуждения нередко становятся причиной разрушения надежд, которые тут же ведут к ухудшению взаимоотношений и почти всегда – к их разрыву.

Поэтому в договоре обязательно должны быть прописаны дополнительным списком все обязанности франчайзера после получения вознаграждения. Более того, должны быть указаны и штрафные санкции на случай невыполнения этих обязательств.

Стратегия развития

Есть случаи, когда договор заключается на длительный период, и франчайзер со временем начинает повышать сумму ежемесячных выплат. Естественно это приводит к недовольству со стороны франчайзи. Обычно такой рост сразу закладывается, если у фирмы прописывается стратегия развития. А вот в договоре это почему-то не указывается.

Поэтому желательно в договоре указывать возможность роста и обстоятельства, которые этому будут способствовать.

Проблемы в законодательстве

Основная проблема заключается в том, что никто не спешит основательно сесть и проработать законодательные акты, управляющие франчайзингом в России. А тем временем, профессиональное сообщество уже давно уже кричит о необходимости таких мер.

Но пока есть как есть. Поэтому можно выделить несколько причин для недовольства.

Чем недовольны франчайзеры?

• Недостаточная защита конфиденциальной информации. Несовершенство законов отражается на трудности осуществления полной сохранности коммерческой тайны. Данный недостаток системы отражается как на франчайзерах, так и на их франчайзи: из опасения разглашения важной информации владельцы франшизы не включают во франчайзинговый пакет все данные, касающиеся ведения бизнеса.
• Отсутствие законодательной защиты в тех случаях, когда франшизные предприятия оказываются убыточными из-за действия субъективных факторов (некомпетентное руководство, несоблюдение производственных стандартов и рекомендаций франчайзера и т.п.), и неудачливые франчайзи дискредитируют весь бренд в целом.
• Отсутствие законодательной защиты в тех случаях, когда бывшие франчайзи выходят из франшизной сети и открывают собственное дело под уникальным брендом, при этом используя все технологии, наработки и рекомендации, которые когда-то предоставил им франчайзер. В этом случае бывшие партнеры превращаются в прямых конкурентов, и единственный способ, доступный франчайзерам для предотвращения такого поворота событий – это опять-таки предоставление неполных данных о своей бизнес-системе.
• Солидарная ответственность за качество продуктов. По сути, такой род ответственности подразумевает совместное ведение бизнеса, а франшиза как раз-таки предполагает, что франчайзи обладает гораздо большей автономностью, чем филиал головной компании. Франчайзер контролирует только те стороны предпринимательской деятельности своего франчайзи, которые предусмотрены договором коммерческой концессии – головная компания не вправе заходить за его рамки и не может воспрепятствовать франчайзи, даже если в его бизнесе присутствует недобросовестность. При этом ответственность за нарушение качества франчайзер и франчайзи несут вместе.
• Изменение условий договора о коммерческой концессии при его продлении, которое возможно только при обоюдном согласии. Разумеется, франчайзи, который желает пролонгировать пользование франшизой, не согласится на ухудшение условий, и это часто идет вразрез с бизнес-интересами франчайзера, поскольку ситуация на рынке может кардинально измениться с момента подписания договора, и владелец франшизы, вкладывавший свои ресурсы в развитие бренда несет убытки.

Что не нравится франчайзи?

Основные нарекания у покупателей франшизы вызывает необходимость информировать своих покупателей и клиентов о том, что их предприятие не является прямым филиалом известной компании, а работает по франшизе. Таким образом, снижается доверие клиентов, ведь потребители, выбирая известный бренд, хотят взаимодействовать не со сторонним предприятием с неизвестным качеством обслуживания, а именно с компанией-правообладателем.

businessmens.ru

Коммерческая концессия.

1. Понятие и место коммерческой концессии в гражданском праве.

2. Элементы и содержание договора коммерческой концессии.

Литература

Авилов Г.Е. Коммерческая концессия. Сб. статей «ГК РФ. Часть 2»

Вопрос №1.

Термин «коммерческая концессия» был закреплен в ГК с момента принятия второй части. До указанного времени этот институт не был известен российскому праву, а использовался в зарубежном законодательстве. Так, в американском праве, под коммерческой концессией понимают договор франчайзинга, который известен со времен Великой депрессии и который получил развитие в континентальной системе права в послевоенные годы, в частности французскому законодательству известен договор франшизы. В переводе с английского и французского коммерческая концессия означает льготу или привилегию. Так, например, государство всяческими способами пытается привлечь инвесторов.

В российском законодательстве понятие коммерческой концессии противостоит понятию «концессии», под которым подразумевается система государственных мер, предоставляемых инвестору для вложения инвестиционных потоков. Под концессией подразумевается также вид предприятий, которые используют в своей деятельности новые технологии, основанные на результатах исключительных прав.

Современный российский законодатель употребляет коммерческую концессию в трех значениях:

1. как институт гражданского права,

2. как договор,

3. как обязательство.

Коммерческая концессия как институт гражданского права представляет из себя совокупность юридических норм, регулирующих отношения между правообладателем и пользователем, по поводу передачи последнему комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю на такие объекты, как товарные знаки, знаки обслуживания, коммерческое обозначение, секреты производства (ноу-хау) и иные объекты исключительных прав.

Исключительные права – это права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Бывают двух видов:

• имущественные (их можно передать от правообладателя третьим лицам)

• неимущественные (например, права наследования, право доступа).

Договор коммерческой концессии – это соглашение, по которому одна сторона, именуемая правообладателем, предоставляет другой стороне, пользователю, за вознаграждение на определенный срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.

Данный договор по своим юридическим характеристикам следует относить к консенсуальным сделкам, т.к. договор считается заключенным, когда между правообладателем и пользователем, достигнуто соглашение по существенным условиям договора, а именно предмету, размеру вознаграждения, форме договора.

Это возмездная сделка, поскольку в счет услуг правообладателя по передаче комплекса исключительных прав, правообладатель имеет право на получение вознаграждения от пользователя. Встречное удовлетворение предполагает, что пользователь по соглашению сторон уплачивает правообладателю вознаграждение (плату по договору). Форма вознаграждения может устанавливаться различными способами: в размере фиксированных платежей, в виде периодических платежей, которые начисляются от выручки или оптовой цены товара, иные формы, установленные соглашением сторон (например, смешанный способ).

Данный договор порождает взаимные обязательства сторон, а именно права и обязанности у правообладателя комплекса исключительных прав и у пользователя с установлением их ответственности по отношению другу к другу.

Договор коммерческой концессии преследует следующие цели в гражданском обороте:

1. Продвижение определенных товаров, работ и услуг на товарном рынке с использованием объектов исключительных прав;

2. Рекламирование товаров, работ и услуг с использованием комплекса исключительных прав;

3. Данный договор является формой опосредования отношений в сфере предпринимательской деятельности, когда пользователь приобретает право использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.

Договор коммерческой концессии следует отличать от смежных договоров:

• от договора цессии (договор уступки права) по предмету, которым является передача комплекса исключительных прав, а не передача имущественного права. Сторонами в договоре цессии могут быть любые субъекты гражданского права, а в коммерческой концессии – только субъекты предпринимательской деятельности. Цессия оформляется в том же виде, что и основной договор, по которому уступаются права. Коммерческая концессия оформляется в простой письменной форме и к ней предъявляется требование о ничтожности несоблюдения формы договора. Кроме того, договор коммерческой концессии требует государственной регистрации в органе по государственной регистрации ЮЛ (налоговый орган), а также при передаче патентных прав – в исполнительном органе по интеллектуальной собственности (патентной ведомство).

• от договора доверительного управления по тем основаниям, что в доверительном управлении оказываются услуги по распоряжению имуществом, а в коммерческой концессии услуги по использованию комплекса исключительных прав.

• от договора аренды. Предметом аренды выступают индивидуально-определенные и непотребляемые вещи, а в коммерческой концессии – комплекс исключительных прав на определенные объекты интеллектуальной собственности. В договоре аренды имущество передается во временное владение и (или) пользование, а в коммерческой концессии исключительные права передаются для использования без возникновения у пользователя права собственности на них.

• от агентирования и комиссии коммерческую концессию отличает то, что пользователь выступает как самостоятельный участник гражданского оборота, он действует от своего имени и за свой счет.

Большинство специалистов относит коммерческую концессию к разновидности договоров возмездного оказания услуг. Существуют мнения о том, что это самостоятельный договорный тип, который следует включать в обязательства по передаче на срок или без указания срока комплекса исключительных прав.

Термин «коммерческая концессия» может употребляться в значении гражданско-правового обязательства. Для данного правоотношения свойственны определенные признаки:

1. оно возникает на основании специального договора и относится к договорным обязательствам,

2. оно может одновременно порождать у пользователя имущественные и неимущественные права на объекты исключительных прав у пользователя

3. по способу защиты такое правоотношение относится к относительным правоотношениям, в нем заранее установлены стороны, определены их права и обязанности, закреплена имущественная ответственность.

Вопрос №2.

Договор коммерческой концессии включает в себя следующие элементы, установленные в законодательства:

Стороны,которые именуются правообладателем и пользователем.Правообладатель– это субъект предпринимательской деятельности в форме коммерческой организации или ИП, который имеет право передать пользователю принадлежащие ей (ему) исключительные права в комплексе для использования в предпринимательской деятельности за плату с указанием или без указания срока.Пользователь– это субъект предпринимательской деятельности в форме коммерческой организации или ИП, имеющий право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, переданных пользователю с указанием или без указания срока за плату. Статус указанных лиц может включать в себя следующие элементы:

1. государственную регистрацию в уполномоченных органах,

2. правоспособность и дееспособность в связи с использованием комплекса исключительных прав,

3. организационно-правовую форму коммерческой организации и статус предпринимателя.

Предмет договора. В широком смысле слова – это услуги правообладателя по передаче пользователю с целью использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав на такие объекты как товарные знаки, знаки обслуживания, иные объекты интеллектуальной собственности, коммерческую информацию или ноу-хау. В ранее действовавшей редакции закона объекты интеллектуальной собственности делились на 2 вида: обязательные и альтернативные. К обязательным закон относил фирменное наименование, коммерческое обозначение, охраняемую коммерческую информацию. К альтернативным объектам закон относил знаки обслуживания, товарные знаки и т.п. В новой редакции закона объектами исключительных прав являются товарные знаки, знаки обслуживания, коммерческие обозначения и ноу-хау.

Ноу-хау– секреты производства или сведения личного характера, которые используются в производственных, технических, экономических, организационных и тому подобных целях.

Фирменное наименование– закон подразумевает обозначение коммерческой организации, которое индивидуализирует ее в гражданском обороте. Фирма фиксируется в учредительных документах, включается в ЕГРЮЛ и отражается при гос.регистрации ЮЛ.

Коммерческое обозначение– индивидуализирует предпринимательскую деятельность ЮЛ с помощью спец. обозначений, которые не относятся к фирменному наименованию. Они не включаются в учредительные документы и не фиксируются в ЕГРЮЛ. Коммерческое обозначение может принадлежать только коммерческим ЮЛ.

Закон определяет в качестве объектов исключительных прав товарные знаки и знаки обслуживания.

Форма.По общему правилу договор заключается в простой письменной форме. К нему предъявляется требование об обязательной гос. регистрации в органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Если требование о гос. регистрации не было соблюдено, то договор считается ничтожным.

Вознаграждение. Оно устанавливается по соглашению сторон в форме фиксированных платежей или периодических платежей, которые исчисляются от выручки или оптовой цены товара. Иные способы вознаграждения могут быть определены участниками договора.

Определение в договоре ограниченийправ правообладателя и пользователя. На правообладателя могут быть возложены следующие ограничения:

• запрет передачи аналогичного комплекса исключительных прав конкурентам пользователя,

• запрет на использование комплекса исключительных прав на определенной территории,

• отказ правообладателя от получения необходимых документов для использования исключительных прав самостоятельно.

Пользователь может внести следующие ограничения:

• запрет на получение аналогичных прав от конкурентов правообладателя,

• согласование с правообладателем внешнего и внутреннего оформления рекламы, упаковок товаров, использование рекламы для индивидуализации помещений, в которых производятся товары, работы и услуги пользователем исключительных прав. Список ограничений не может подлежать расширительному толкованию.

Содержание договора.Права и обязанности пользователя и правообладателя.

Пользователь несет следующие обязанность:

• Пользователь должен использовать фирменное наименование и коммерческое обозначение в том виде, в котором это закреплено в договоре.

• Пользователь должен обеспечивать соответствие качества товаров, работ и услуг, производимых пользователем качеству услуг, работ и товаров, производимых правообладателем.

• Должен соблюдать инструкции и указания правообладателя, имеющие целью использование комплекса исключительных прав.

• Оказывать покупателям и заказчикам дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы товар приобретался у правообладателя.

• Не разглашать секреты производства и коммерческую информацию, полученную конфиденциальным путем об исключительных прав.

• Пользователь может предоставлять такое количество субконцессий, о которых он договорится с правообладателем. Договоры субконцессии – это соглашения, которое заключается правообладателем, пользователем и третьим лицом, относительно передачи последнему всего комплекса исключительных прав или их части. Субконцессия является производным договором от коммерческой концессии и заключается при наличии следующих условий:

  • Предметом субконцессии являются все виды исключительных прав, входящих в комплекс или их определенная часть.

  • Договор заключается с согласия правообладателя.

  • Субконцессия заключается на срок, не превышающий действие срока в коммерческой концессии.

  • Форма договора субконцессии должна соответствовать форме договора коммерческой концессии (письменный договор, требующий регистрации в органе по интеллектуальной собственности).

• Пользователь должен информировать правообладателя об использовании фирменного наименования, коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания и иных средств индивидуализации с соблюдением двух требований:

  • использование должно осуществляться очевидным способом (открыто и добросовестно),

  • использование должно соответствовать условиям договора коммерческой концессии.

Пользователь имеет право:

• Использовать переданные ему результаты исключительных прав в соответствии с договором и ограничениями, обременениями об их использовании.

• Получить от правообладателя инструкции, руководства и лицензии по использованию исключительных прав.

• Передать комплекс исключительных прав в целом или его часть в субконцессию.

• Расторгнуть договор коммерческой концессии, заключенный на неопределенный срок, уведомив правообладателя за шесть месяцев (в противном случае может понести неустойку). Расторжение договора может состояться по соглашению участников (сторон), а при недостижении соглашения в судебном порядке. Суд должен определить срок прекращения прав пользователя комплексом исключительных прав, обязать вернуть правообладателю необходимую документацию.

• Обладает преимущественным правом на заключение договора коммерческой концессии при переходе прав к новому правообладателю.

Правообладатель по договору коммерческой концессии несет следующие обязанности:

• Передает пользователю техническую, коммерческую и иную документацию, которая необходима для использования комплекса исключительных прав. Составной частью этой обязанности является инструктаж пользователя.

• Выдать пользователю лицензии, а при окончании срока их действия переоформить их.

В договоре могут быть предусмотрены иные обязанности правообладателя. Они носят дополнительный характер. Это такие обязанности как:

• произвести гос. регистрацию договора коммерческой концессии,

• оказывать пользователю консультационные и иные услуги, в т.ч. по повышению профессиональной квалификации,

• контроль за качеством товаров, работ и услуг.

Права правообладателя:

• Внесение изменений в договор,

• Дача согласия по коммерческой субконцессии,

• Получение вознаграждения,

• Досрочное расторжение договора, если пользователь не исполняет условия соглашения и нарушает возложенные на него обязанности

• Прекратить договор, если он заключен без указания срока (предупредить за 6 месяцев)

• Ограничить использование комплекса исключительных прав

• Расторгнуть договор в суде или по соглашению сторон.

studfiles.net

Глава 47. Договор коммерческой концессии

§ 1. Понятие и элементы договора коммерческой концессии

Понятие договора. По договору коммерческой концессии[1] одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а пользователь, в свою очередь, обязуется использовать указанные права с соблюдением ограничений, возложенных на него законом или договором, и уплачивать установленное вознаграждение (п. 1 ст. 1027 ГК).

Договор коммерческой концессии является консенсуалъным, взаимным и возмездным[2].

Договор коммерческой концессии урегулирован в российском гражданском законодательстве только с принятием части второй нового ГК[3], однако на практике применялся и ранее. Достаточно

Гражданское право. Том 2. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М., Велби, 2003. С. 731

вспомнить о создании начиная с конца 80-х годов на основ? «Интуриста» отелей, входящих в известные мировые гостиничные сети («Кемпински», «Шератон» и пр.). развертывании ресторанов быстрого питания («Макдоналдс», «Пицца Хат» и пр.) и фотоателье («Кодак», «Фуджифильм» и пр.). Вслед за иностранцами эти коммерческие новшества начали внедрять и российские предприниматели. Подобного рода деятельность широко распространена в странах с развитой рыночной экономикой, где она известна под названием «франчайзинг»[4].

Франчайзинг как особый вид договора появился в XIX в. в США, а затем распространился по всему миру. Основное его назначение состояло в том, чтобы распространить влияние известных производственных, торговых, обслуживающих и иных коммерческих обществ на такие сферы экономики, в которых филиалы или дочерние компании оказываются нерентабельными. В самом деле, как из единого центра управлять множеством мелких предприятий? Их руководители в значительной степени неподконтрольны, и потому неизбежно будут обманывать своих хозяев. Но и отказываться от влияния на розничную сеть нельзя. И тогда возникает идея передачи только «маски» предпринимателя (средств его индивидуализации – фирмы, товарного знака, ноу-хау и т. п.), а не имущественных ценностей на основании особого договора франчайзинга.

Франчайзинг оказался уникальным правовым средством, которое обеспечило сочетание единой коммерческой политики крупных компаний с инициативой и предприимчивостью собственников розничных предприятий. И те и другие оказались крайне заинтресованы в новой форме сотрудничества. Крупные компании получили возможность распространить свое влияние на розничную сеть, расширить сбыт, улучшить рекламу, наконец, просто

Гражданское право. Том 2. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М., Велби, 2003. С. 732

получить вознаграждение, и в то же время избежать ненужных потерь в связи с неподконтрольностью им розницы. Мелкие же торговцы, сохранив свою имущественную самостоятельность[5], получили преимущества участия в крупной торговой сети, снизили свои риски, увеличили объем продаж, а в конечном счете улучшили условия использования принадлежащего им имущества.

В России в настоящее время франчайзинг используется главным образом иностранными предпринимателями. Чисто российские сети пока широкого распространения не получили. Нет и серьезных судебных дел. Причина такого положения состоит, по-видимому, в том, что у нас отсутствуют предприниматели, чьи фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации стоило бы приобретать. Для того чтобы ситуация изменилась, должен пройти не один десяток лет, поэтому институт коммерческой концессии создан в расчете на будущее, а пока он обслуживает в основном иностранные компании, обосновавшиеся на российском рынке.

Цель коммерческой концессии – содействовать продвижению на рынке товаров (работ, услуг), производимых (продаваемых) правообладателем. Такая цель договора вытекает из п. 2 ст. 1027, ст. 1030, п. 2 ст. 1031, ст. 1032 ГК. Пользователь обычно выступает и в качестве производителя (продавца) этих товаров (работ, услуг)[6]. Таким образом, договор коммерческой концессии интересен не сам по себе, а в связи с тем, что он призван обслуживать процесс производства, торговли или оказания услуг. Он как бы дополняет профилирующие договоры купли-продажи, подряда, комиссии и др. Пользователь вместе с исключительными правами, служащими средством индивидуализации основного производителя, получает и его товары (производственные навыки и опыт). Правообладатель, в свою очередь, расширяет свой сбыт, обеспечи-

Гражданское право. Том 2. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М., Велби, 2003. С. 733

вает себе возможность в дальнейшем продавать через пользователя новые партии товаров.

Однако производность договора коммерческой концессии от основных (профилирующих) договоров не означает, что первый выступает в качестве акцессорного обязательства по отношению ко вторым. Производность концессии проявляется в экономической, а не в правовой сфере. Поэтому вполне возможна ситуация, при которой в концессию передаются только средства индивидуализации предпринимателя, а никаких иных договоров не заключается. Однако экономически это в подавляющем большинстве случаев смысла не имеет.

Элементы договора коммерческой концессии. К элементам договора коммерческой концессии относятся его стороны – правообладатель и пользователь, предмет, цена, срок, форма и содержание.

Правообладатель – это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. Естественно, он должен быть надлежащим образом легитимирован как обладатель этих прав[7]. Правообладатель должен быть предпринимателем (п. 3 ст. 1027). Это означает, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель и приобретал соответствующие права, будучи предпринимателем. Достаточно лишь, чтобы он официально был зарегистрирован как предприниматель к моменту заключения договора коммерческой концессии.

Пользователь – лицо, получающее возможность использовать исключительные права. Он также должен быть предпринимателем в момент заключения договора коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027). Пользователь является более слабой стороной договора, поскольку он, как правило, «менее профессионален» в той сфере деятельности, для которой ему нужен договор коммерческой концессии. К тому же правообладатель в большинстве случаев экономически мощнее пользователя. Поэтому в интересах пользователя установлен ряд ограничений автономии воли правообладателя как при заключении договора, так и в процессе его исполнения (ст. 1033, 1034, 1035 ГХ и др.).

Поскольку и правообладатель, и пользователь являются специальными субъектами – предпринимателями, в договоре коммер-

Гражданское право. Том 2. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М., Велби, 2003. С. 734

ческой концессии не могут участвовать некоммерческие организации и государство (государственные и муниципальные образования). Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (ч. 2 п. 2 ст. 50 ГК).

Предмет договора коммерческой концессии – исключительные права, принадлежащие правообладателю. К этим правам законом отнесены, в частности, права на фирменное наименование (фирму), на коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и т. д. Иными словами, речь идет об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 138 ГК) и прежде всего о тех из них, которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг)[8].

Среди этих исключительных прав не названа основная их разновидность – патентные права. Впрочем, поскольку перечень исключительных прав оставлен открытым, могут быть переданы и они. Отсутствие в перечне патентных прав симптоматично: это дополнительно подчеркивает цель договора коммерческой концессии – способствовать расширению сбыта товаров (работ, услуг), – для чего патентные права в большинстве случаев не нужны.

В пп. 1 и 2 ст. 1027 ГК речь идет не просто об исключительных правах, а об их комплексе. Однако обязательный набор исключительных прав, которые подлежат передаче пользователю, прямо законом не установлен. В принципе возможна и такая ситуация, когда передается только одно право. Во всяком случае, если какое-либо из исключительных прав, принадлежащих правообладателю, не передано пользователю, последний не вправе требовать его передачи в принудительном порядке. Впрочем, определенное значение слово «комплекс» все-таки имеет: оно подчеркивает, что исключительные права передаются не сами по себе, а как единый объект, служащий для достижения цели договора коммерческой концессии. Именно наличие такой своеобразной Комплексности и помогает различать договор коммерческой концессии и некоторые другие близкие ему виды договоров.

В составе исключительных прав есть и такие, передача которых пользователю обязательна под страхом признания договора коммерческой концессии незаключенным. Речь идет о правах на фирменное наименование (фирму) и на коммерческое обозначе-

Гражданское право. Том 2. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М., Велби, 2003. С. 735

ние правообладателя. В ст. 1027 ГК только эти права названы в качестве основных. Ведь охраняемой коммерческой информации у правообладателя может и не быть[9]. Остальные же исключительные права подлежат передаче, если это предусмотрено договором. Что же касается ответа на вопрос, можно ли передать только фирменное наименование или коммерческое обозначение, то он зависит от того, как определять последнее понятие.

Определение понятия «коммерческое обозначение правообладателя», которое в законе трактуется как отличное от фирменного наименования, вызывает довольно серьезные трудности. Если фирменное наименование (фирма) давно известно российскому законодательству, то термин «коммерческое обозначение» в ГК появился впервые, причем без какой-либо дополнительной расшифровки. По мнению Е. А. Суханова, его содержание можно вывести из ст. 6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Коммерческое обозначение – это незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя[10]. К этому можно добавить еще и то, что коммерческое обозначение – такое название бизнеса, которое не совпадает с фирменным наименованием юридического

Гражданское право. Том 2. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М., Велби, 2003. С. 736

лица или именем индивидуального предпринимателя, этот бизнес ведущего.

Следовательно, предприниматель может и не иметь коммерческого обозначения, тогда как фирма у него есть всегда. Отсюда можно сделать вывод о том, что право на фирменное наименование должно быть передано пользователю во всех случаях. Что касается права на коммерческое обозначение, то оно подлежит передаче, если используется правообладателем для наименования того вида бизнеса, которым намеревается заняться пользователь.

В соответствии с п. 2 ст. 1027 ГК наряду с исключительными правами по договору коммерческой концессии могут быть переданы деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя. Однако это не означает появления новых предметов данного договора, поскольку и деловая репутация, и коммерческий опыт (ноу-хау) есть не что иное, как объекты исключительных прав. Вызывает сомнения и возможность передачи пользователю деловой репутации правообладателя. Деловая репутация неотторжима от того лица, которое она характеризует[11]. В связи с этим нет смысла говорить о расширении предмета договора коммерческой концессии. К нему относятся исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности.

Ценой договора коммерческой концессии является вознаграждение, которое подлежит уплате правообладателю пользователем согласно ст. 1030 ГК. Более подробно порядок уплаты вознаграждения будет рассмотрен при изложении содержания договора коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии может быть заключен на определенный срок или без указания срока (п. 1 ст. 1037 ГК). Определенный срок должен быть установлен в договоре способами, предусмотренными ст. 190 ГК. Если срок в договоре не указан, договор коммерческой концессии считается заключенным без указания срока. В этом случае любая из сторон вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (п. 1 ст. 1037 ГК).

Форма договора коммерческой концессии определяется ст. 1028 ГК. Договор должен быть заключен в простой письменной форме, несоблюдение которой влечет его ничтожность. Такое

Гражданское право. Том 2. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М., Велби, 2003. С. 737

требование закона связано с тем, что договор коммерческой концессии, с одной стороны, может быть заключен только между предпринимателями, т. е. профессиональными участниками гражданского оборота, которые обязаны вести учет всех своих операций, а с другой – подлежит государственной регистрации.

Государственная регистрация договора коммерческой концессии производится органом, осуществляющим государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя (абз. 1 п. 2 ст. 1028 ГК). Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется тем органом, в котором был зарегистрирован пользователь.

Необходимость подобной регистрации связана с тем, что главной составляющей предмета договора коммерческой концессии являются права на фирменное наименование, коммерческое обозначение и пр., при помощи которых производится индивидуализация предпринимателя и продаваемых им товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг). Отдавая права в концессию другому лицу, предприниматель распространяет свою личность и деятельность на иных субъектов права – пользователей. Подобного рода обстоятельства должны быть известны публике. Неслучайно регистрация, по общему правилу, привязана с точки зрения места ее производства к личности правообладателя.

В настоящее время регистрация договоров коммерческой концессии должна производиться уполномоченными органами местной администрации, которые занимаются регистрацией юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. С момента принятия Закона о регистрации юридических лиц эти функции перейдут к указанным в нем органам юстиции.

Действительность договора коммерческой концессии не связывается с его регистрацией, кроме случаев передачи прав на товарные знаки (знаки обслуживания)[12] и объекты патентного права. Этот вывод вытекает из абз. 3 и 4 п. 2 ст. 1028 ГК. Лишь в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор с момента его регистрации. В отношениях же между правообладателем и пользователем договор имеет силу и без регистрации.

Гражданское право. Том 2. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М., Велби, 2003. С. 738

Впрочем, регистрацию нельзя назвать и факультативной, ибо за ее неосуществление законом установлены сразу две санкции. Во-первых, запрет ссылаться на договор коммерческой концессии в отношениях с третьими лицами, что может повлечь для сторон неблагоприятные имущественные последствия. Например, пользователь по зарегистрированному договору может потребовать от нигде не зарегистрированного пользователя прекращения действий, нарушающих его права, и возмещения убытков. Во-вторых, неосуществление регистрации образует нарушение договора, которое влечет за собой ответственность нарушителя, в роли которого, по общему правилу, выступает правообладатель (абз. 2 п. 2 ст. 1031 ГК).

Иначе обстоят дела, если по договору коммерческой концессии передаются права на использование товарных знаков (знаков обслуживания) и объектов патентного права (изобретений, полезных моделей и промышленных образцов). В этом случае договор подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков по правилам, действующим в этой сфере[13]. Такая регистрация обязательна, при несоблюдении ее договор коммерческой концессии ничтожен. Следовательно, в отношении указанных объектов должны производиться сразу две регистрации[14]. Каково же соотношение между этими актами? Регистрация договора коммерческой концессии в органах, осуществляющих регистрацию предпринимателей, первична, поскольку ее отсутствие лишает стороны права ссылаться на договор, в том числе обращаться в патентное ведомство. Регистрация договора в патентном ведомстве может быть осуществле-

Гражданское право. Том 2. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М., Велби, 2003. С. 739

на только после первой регистрации[15]. Причем обе регистрации в равной мере обязательны.

Вопрос о том, кто из сторон договора – правообладатель или пользователь – должен обращаться к соответствующим органам за регистрацией, в законе решен исходя из того, что правообладателю сделать это намного проще. Ведь с личностью правообладателя связано место регистрации договора коммерческой концессии, а это, как правило, не только территориальная близость, но и наличие контактов с регистрирующими органами. В то же время стороны на основании отдельного соглашения могут установить иной порядок, а именно, за регистрацией может обратиться как сам пользователь, так и любое третье лицо.

Содержание договора коммерческой концессии образуют права и обязанности сторон, которые будут рассмотрены отдельно (см. § 2).

Существенными условиями договора коммерческой концессии являются предмет и цена (вознаграждение). Особенность предмета договора коммерческой концессии состоит в том, что он представляет собой комплекс исключительных прав, которые необходимы для использования в определенной сфере предпринимательской деятельности. Конкретный состав такого комплекса определяется целью договора – содействовать продвижению на рынке определенных товаров (работ, услуг). Правда, цель договора нельзя отнести к его существенным условиям, поскольку о ней можно судить только по косвенным упоминаниям в отдельных нормах, посвященных коммерческой концессии.

Что касается цены, то ее указание необходимо исходя из особого характера предмета договора коммерческой концессии. Ведь исключительные права каждого правообладателя по своей природе уникальны, поэтому плату за пользование ими на основании п. 3 ст. 424 ГК определить нельзя.

Гражданское право. Том 2. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М., Велби, 2003. С. 740

Сделанный вывод о существенных условиях договора подтверждается и тем, что все императивные обязанности, возложенные на стороны договора, конкретизируют условия о предмете и о цене.

Срок же не относится к существенным условиям договора коммерческой концессии. Этот вывод вытекает из п. 1 ст. 1027 ГК, согласно которой данный договор может быть заключен на срок или без указания срока. Договор, заключенный без указания срока, в принципе может длиться сколь угодно долго, поэтому его следует признать заключенным не на срок, а под отменительным условием.

Обязанности правообладателя, возложенные на него императивной нормой закона (п. 1 ст. 1031 ГК), не могут считаться существенным условием договора[16]. Ведь если стороны не включили такие обязанности в договор, они все равно действуют. В противном случае любые обычные условия договора пришлось бы отнести к существенным.

Не может быть существенным условием договора и установление объемов разрешенного использования комплекса исключительных прав[17]. Объем разрешенного использования касается прежде всего содержания исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. А поскольку эти права составляют предмет договора, то объем их использования по сути должен считаться согласованным уже при определении предмета. К тому же, если правообладатель не установил объема использования передаваемых прав, пользователь может использовать их в том же объеме, что и правообладатель.

Отличия коммерческой концессии от смежных с ней институтов. Поскольку коммерческая концессия оформляет передачу прав от одного лица к другому, необходимо провести различия между ней и уступкой права (глава 24 ГК).

Уступка прав – универсальный институт обязательственного права. В строгом смысле этого слова закон регламентирует уступку лишь требований в обязательствах (см. ч. 1 п. 1 ст. 382 ГК), причем таких, которые могут существовать в отрыве от личности кредитора (ст. 383 ГК). Переход абсолютных прав данным институтом формально не охватывается. Между тем по договору коммерческой концессии передаются исключительные (абсолютные) права на результаты интеллектуальной деятельности, которые подчас неразрывно связаны с личностью правообладателя.

Гражданское право. Том 2. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М., Велби, 2003. С. 741

Уступка, как правило, означает передачу прав в том же объеме, в каком они существовали у кредитора, и в этом смысле она бесповоротна (ст. 384 ГК). Уступка требований на срок действующим законодательством не предусмотрена. В то же время коммерческая концессия изначально предполагает, что у правообладателя остается некоторый не передаваемый пользователю объем исключительных прав. Права, переданные пользователю, принадлежат ему только до тех пор, пока договор коммерческой концессии действует. По окончании договора эти права прекращаются, возвращая оставшиеся у правообладателя права в прежнее состояние. Эта ситуация похожа на ту, которая имеет место при возникновении и отпадении ограничений права собственности.

Поскольку коммерческая концессия предполагает передачу прав пользования, следует провести различия между ней и арендой (глава 34 ГК). По договору аренды у арендатора возникает право пользования, но имуществом (непотребляемыми вещами; ч. 1 п. 1 ст. 607 ГК). Коммерческая же концессия предполагает передачу права пользования исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, которые, как правило, не имеют вещественного характера.

Однако есть один случай, когда в аренду, пусть и опосредованно, но попадают исключительные права. Действующий ГК регламентирует аренду предприятий, а в составе последних – также и прав на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятий, и других исключительных прав. Но здесь речь идет об аренде предприятий в целом как имущественных комплексов, которые надлежит рассматривать как самостоятельные объекты. Поэтому даже если предприятие состоит из одних только исключительных прав, возникает право пользования именно им, а не отдельными правами. Следовательно, использование критерия объекта при разграничении договоров аренды и коммерческой концессии вполне оправданно.

По договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (глава 38 ГК) стороны могут приобрести права на использование результатов интеллектуальной деятельности (см. ст. 772 ГК). Такие же права передаются по договору коммерческой концессии. Поэтому нужно выяснить отличия и этих договоров друг от друга.

Договор коммерческой концессии немыслим без передачи права использования исключительных прав. Обязанность передать такие права – существенное условие данного договора. Ясно, что подобные исключительные права существуют до и независимо от договора коммерческой концессии. Между тем в результате проведения научно-исследовательских работ исключительные права могут не возникнуть вовсе (ст. 775 ГК). Отсюда следует, что для договоров на выполнение работ такие права – результат, который

Гражданское право. Том 2. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М., Велби, 2003. С. 742

иногда возникает в процессе исполнения договора. На стадии же заключения договора их a priori не существует.

В отличие от договора комиссии (агентского) договора пользователь по договору коммерческой концессии действует за свой счет, а не за счет правообладателя и при этом сам платит последнему вознаграждение. Напротив, комиссионер (агент) действует за чужой счет и получает вознаграждение. Правда, действия пользователя, равно как и комиссионера (агента), не проходят бесследно для их контрагентов. Однако имущественные последствия этих действий различны. Ведь правообладатель несет субсидиарную (в ряде случаев – солидарную) ответственность за качество товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем – и только за это. Комитент же вообще не отвечает по заключенным комиссионером сделкам и обязан лишь возместить последнему понесенные при исполнении поручения расходы, в том числе касающиеся ответственности перед третьими лицами.

Исключительные права могут быть объектами доверительного управления имуществом (глава 53 ГК), и, следовательно, право их использовать может перейти к доверительному управляющему. Однако последний обязан действовать не в своих, а в чужих интересах – интересах выгодоприобретателя (ст. 1012 ГК). Доверительный управляющий действует также за чужой счет, а именно за счет доходов от использования имущества, переданного в управление (ст. 1023 ГК). В отличие от него пользователь по договору коммерческой концессии действует в своих интересах и за свой счет, более того, он еще должен уплачивать правообладателю обусловленное вознаграждение. Договор коммерческой концессии полностью лишен черт фидуциарной сделки.

Вкладом по договору простого товарищества может быть право использовать те или иные исключительные права (п. 1 ст. 1042 ГК). Однако это право передается для достижения общих целей в рамках многостороннего договора. Все участники договора простого товарищества имеют общие интересы. В то же время договор коммерческой концессии является взаимным (синаллагматическим). Его участники имеют противоположные по направленности интересы; каждый из них стремится к извлечению максимальной выгоды за счет контрагента. Никакого общего имущества в данном случае не образуется.

Наиболее сложно, пожалуй, провести различие между договором коммерческой концессии и авторским (лицензионным) договором, урегулированным в рамках авторского (патентного) права. Например, по авторскому договору передаются имущественные права на использование объектов авторского права (ст. 30 Закона РФ об авторском праве и смежных правах). По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование изобретения, полезной модели

Гражданское право. Том 2. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М., Велби, 2003. С. 743

или промышленного образца в определенном объеме другому лицу – лицензиату (ст. 13 Патентного закона). Таким образом, по этим договорам, как и по договору коммерческой концессии, передаются права на использование результатов интеллектуальной деятельности.

Различия же между ними состоят в том, что:

а) передаваемые по договору коммерческой концессии права используются только в процессе предпринимательской деятельности, тогда как авторский и лицензионный договоры подобного ограничения не содержат;

б) договор коммерческой концессии регистрируется в специальном порядке, тогда как авторские договоры вообще не подлежат регистрации, лицензионные же регистрируются патентным ведомством;

в) коммерческая концессия предполагает передачу комплекса исключительных прав, хотя можно передать и какое-то одно право.

Приведенные различия несущественны[18]. Это связано, очевидно, с тем, что в легальном определении договора коммерческой концессии упущен такой важный элемент, как цель, а именно содействие продвижению на рынке определенного рода товара (работы, услуги). Лицензионный договор подобной цели не предполагает. Напротив, он исходит из иной цели – обеспечить передачу какого-либо одного исключительного права. Предметом же коммерческой концессии выступает комплекс таких прав, причем довольно разнородных по содержанию, И все они служат продвижению на рынке определенного товара (работы, услуги).

С учетом сказанного можно сделать вывод о том, что договор коммерческой концессии – самостоятельный вид договора, который занимает свое место в системе договоров российского гражданского права[19].

Гражданское право. Том 2. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М., Велби, 2003. С. 744

[1] В переводе на русский язык с латыни concessio означает разрешение или уступку. Однако оно имело также и специальное значение, а именно обозначало разрешение, которое государство давало частному лицу на выполнение публичных функций.

[2] С такими характеристиками договора коммерческой концессии согласно подавляющее большинство авторов. Однако иногда высказываются взгляды, согласно которым этому договору свойственно сотрудничество сторон и его «в каком-то смысле можно считать разновидностью совместной деятельности» (см.: Авилов Г. Е. Коммерческая концессия; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. М., 1996. С. 553). Иными словами, договор коммерческой концессии – не взаимный (синаллагматический), а многосторонний. С этой точкой зрения нельзя согласиться. Стороны договора имеют противоположные интересы, а права и обязанности распределяются между ними по модели совершенной синал-лагмы. Сотрудничества в данном договоре не больше, чем в любом другом взаимном договоре гражданского права. Это впоследствии признает и сам автор, говоря о зависимости пользователя от правообладателя (см.: Там же. С. 554).

[3] До принятия нового ГК под концессией понимали передачу государством в пользование частным лицам в период нэпа имущества, которое являлось исключительной собственностью государства, на условиях раздела продукции, произведенной в результате использования этого имущества. Сейчас такие договоры называются «соглашениями о разделе продукции» (см.: Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. «О соглашениях о разделе продукции» // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 18; 1999. № 2. Ст. 246). По своей природе такие соглашения близки к договорам аренды. Однако и в настоящее время термин «концессия» употребляется в его прежнем значении (см. ст. 37–41 Лесного кодекса РФ). Такой договор «государственной» концессии не имеет ничего общего с концессией коммерческой.

[4] Франчайзинг (franchising) – это «форма маркетинга или распределения товаров, при котором «родительская» компания обычно предоставляет индивидууму или компании («дочерней» либо посторонней) право или привилегию (франшизу) делать бизнес в предписанной форме в течение определенного периода времени и в определенном месте» (Большой экономический словарь. М., 1994. С. 454). Этимологически термин «франчайзинг» восходит к французским корням: «франшиза» в переводе с французского означает «льгота» или «привилегия» (см.: Сосна С. А. Новое в гражданском праве: франчайзинг // Государство и право. 1997. № 7. С. 25). В этой же статье проанализирован франчайзинг как разновидность предпринимательской деятельности и его виды. Правда, С. А. Сосна проводит различие между франчайзингом и коммерческой концессией, понимая под последней эксклюзивную дистрибьюцию товаров, которая в ГК вообще не урегулирована.

[5] Впрочем, сохранение пользователями имущественной самостоятельности не, следует абсолютизировать. Ведь правообладатель по договору франчайзинга зачастую получает право контролировать коммерческую деятельность пользователя. И хотя это право контроля не воплощается в праве собственности или иных вещных правах, оно существенно ограничивает свободу пользователя.

[6] Обычно выделяют сбытовой, торговый, производственный франчайзинг и франчайзинг в сфере обслуживания (см.: Авилов Г. Е. Коммерческая концессия; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. С. 551). Развивая этот тезис, можно сказать, что по договору франчайзинга обычно «клонируются» производители (подрядчики), торговцы (как правило, розничные, хотя могут быть и оптовые), а также услугодатели.

[7] Способ легитимации зависит от вида исключительного права. Более подробно этот вопрос раскрыт в главах учебника, посвященных соответствующим правам.

[8] Более подробно об этих правах главы 52–55 части 3 учебника.

[9] Впрочем, эта точка зрения разделяется не всеми авторами. В частности, Г. Е. Авилов считает, что вместе с фирменным наименованием и коммерческим обозначением правообладателя в обязательном порядке должно быть передано и право на охраняемую коммерческую информацию (см.: Гражданское право. Часть 2. Обязательственное право: Учебник / Под ред. В. В. Залесского. М., 1998. С. 571). Однако значимость последнего права по сравнению с правами на фирменное наименование и коммерческое обозначение правообладателя невысока. Во всяком случае, прекращение права на охраняемую коммерческую информацию не влечет автоматического прекращения договора коммерческой концессии. К тому же закон неслучайно ведет речь не о всякой коммерческой информации, а только об охраняемой.

[10] Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации/ Под ред. В. Д. Карповича. С. 247. Правда, в ст. 6-bis Парижской конвенции речь идет об общеизвестном наименовании товарного знака, а не о коммерческой деятельности. Неудачна и ссылка на ст. 8 той же Конвенции, которую при описании термина «коммерческое обозначение» делает Л. А. Трахтенгерц (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. 3-е изд. С. 618). В указанной статье 8 идет речь о фирменном наименовании, а не о коммерческом обозначении. Очевидно, что оба объяснения неудовлетворительны. И в будущей третьей части ГК понятие «коммерческое обозначение» должно быть в обязательном порядке расшифровано. А пока следует руководствоваться тем определением данного термина, которое предложено Е. А. Сухановым, поскольку оно наиболее близко к его буквальному смыслу.

[11] Точнее вести речь об использовании тех экономических выгод, которые дают чужие средства индивидуализации, о распространении на пользователя сложившегося на рынке мнения о правообладателе.

[12] Правда, о регистрации прав на товарные знаки (знаки обслуживания) в абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК не говорится, однако поскольку порядок передачи прав на них аналогичен тому, который установлен для объектов патентного права, указанное упущение есть не более чем дефект законодательной техники.

[13] См.: Правила рассмотрения и регистрации договоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца, утв. Роспатентом 21 апреля 1995 г. // БНА. 1995. № 7; Правила регистрации договоров об уступке товарных знаков и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака, утв. Роспатентом 26 сентября 1995 г. // БНА. 1996. № 2.

[14] Несогласованность ГК и законодательства о патентах и товарных знаках может потребовать даже трех регистрации. В дополнение к двум названным регистрации требует еще и выдача лицензии на использование патента или товарного знака (ст. 1031 ГК). Однако следует согласиться с Г. Е. Авиловым в том, что несовершенство законодательства не может быть поводом для такого усложнения процедуры регистрации, поэтому в патентное ведомство следует обращаться только один раз – для регистрации договора коммерческой концессии, который ipso jure включает в свой состав и лицензию (см.: Гражданское право. Часть 2. Обязательственное право: Учебник / Под ред. В. В. Залесского. С. 578–579).

[15] Иная точка зрения высказана Г. Е. Авиловым (см.: Гражданское право. Часть 2. Обязательственное право: Учебник / Под ред. В. В. Залесского. С. 579). В ее основе лежит тезис о том, что без регистрации в патентном ведомстве договор ничтожен, а значит, не может быть предварительно зарегистрирован в органе по регистрации юридических лиц. Между тем обе точки зрения не свободны от недостатков, обусловленных противоречивостью самой ст. 1028 ГК. Ведь и патентное ведомство не вправе рассматривать нигде не зарегистрированный договор. Ссылка же на п. 3 ст. 433 ГК может быть парирована тем, что содержащаяся в ней норма диспозитивна и потому изменена абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК. К тому же товарные знаки и объекты патентного права передаются по договору коммерческой концессии далеко не всегда. Ясно одно: до тех пор пока в ст. 1028 ГК и в патентное законодательство (законодательство о товарных знаках) не внесены изменения, споры на данную тему могут продолжаться до бесконечности.

[16] В отличие от мнения, высказанного Е. А. Сухановым (см.: Гражданское право. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Под. ред. Е. А. Суханова. 2-е. изд. М., 1999. С. 629.

[17] Гражданское право. Часть 2. Обязательственное право: Учебник/ Под ред. В. В. Залесского. С. 571.

[18] Это позволяет некоторым авторам сделать вывод о том, что договор коммерческой концессии – разновидность лицензионного договора (см.: Гражданское право России: Курс лекций. Часть вторая. Обязательственное право / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1997. С. 587).

[19] Поскольку этот договор содержит элементы, присущие различным видам простых (первичных) договоров – подряда (оказания услуг), лицензионных договоров, его следует отнести к числу вторичных (производных) наряду с такими видами, как агентский договор, договоры доверительного управления и банковского вклада и др. Характеристика коммерческой концессии как производного договора, впрочем, не лишает его свойства договора sui generis. Термин «производный договор» в этом смысле удобнее, чем «комплексный», о чем пишет Е. А. Суханов (см.: Комментарий части второй Гражданского кодекса / Под ред. В. Д. Карповича. С. 326).

studfiles.net

Договор коммерческой концессии Википедия

Франча́йзинг (англиц. от franchising), или франши́за (галлиц. от franchise «льгота, привилегия»), или коммерческая концессия — вид отношений между рыночными субъектами, когда одна сторона (франча́йзер) передаёт другой стороне (франча́йзи) за плату (паушальный взнос) право на определённый вид бизнеса, используя разработанную бизнес-модель его ведения: действовать от своего имени, используя технологию, сырьё, товарные знаки и/или бренды франчайзера

Понятие франчайзинга

В общем смысле, франчайзинг — это «аренда» товарного знака или коммерческого обозначения. Использование франшизы регламентируется договором между франчайзером (тот, кто предоставляет франшизу) и франчайзи (тот, кто её получает). Содержание договора может быть различно, от простого до очень сложного, содержащего мельчайшие подробности использования товарного знака. Как правило, в договоре регламентируется сумма отчислений за использование франшизы (она может быть фиксированная, единоразовая за определённый период, составляющая процент от продаж). Требование отчислений может и отсутствовать, но в таком случае франчайзи обязуется покупать у франчайзера определённое количество товара/работ/услуг.

Отдельным пунктом договоров могут служить условия использования товарного знака/бренда. Эти требования могут быть как очень простыми (например, франчайзи имеет право использовать бренд в конкретной отрасли), так и жёсткими (например, франчайзи обязуется использовать оборудование в магазине в точном соответствии с требованиями франчайзера — от размеров и цвета полок до униформы персонала).

Филип Котлер выделяет следующие моменты франчайзинга^[1]:

• Франчайзер получает отчисления за использование своего товарного знака, ноу-хау, часто обеспечивает поставки сырья, компонентов, обучение персонала.
• Франчайзи покупает (выплачивает взносы) право ведения бизнеса по схеме, разработанной франчайзером. Франчайзи сам несёт затраты на подготовку, запуск и работу своего участка.
• Франшиза — система, описывающая все аспекты и условия ведения бизнеса, чтобы он соответствовал требованиям франчайзера.
• Паушальный взнос (от нем. Pauschale «толстый кусок») — стоимость франшизы, фиксированная сумма, которую франчайзи платит франчайзеру на начальном этапе. Составляет: 9-11 % от общих стартовых затрат. Включает: бизнес-бук (регламент организации деятельности), бренд-бук (правила построения и использования элементов фирменного стиля, рекламы), управление и обучение персонала, методики продаж, рецептуры и технологии, формы учёта, отчётности, инструкции и т. д.
• Роялти — ежемесячный платёж за использование товарных знаков, патентов или иных авторских прав, принадлежащих франчайзеру. Может составлять 2-6 % от оборота/выручки или быть фиксированной суммой.
• Рекламный взнос — ежемесячный платёж для проведения глобальных рекламных и маркетинговых кампаний. Может составлять 1-3 % от оборота/выручки или быть фиксированной суммой.

Формы франчайзинга

• Прямой франчайзинг. Означает передачу прав по ведению бизнеса одному лицу (на одно предприятие) с ограничением территории.
• Субфранчайзинг. При этой форме франчайзер передает субфранчайзеру большую часть своих прав на закрепленной территории, включая право открывать свои предприятия и продавать франшизы третьим лицам.
• Мастер-франшиза. Очень близок к субфранчайзингу и используется, как правило, в деятельности крупных международных сетей (в качестве закрепленной территории обычно выступает целая страна или группа стран). В отличие от предыдущей формы, при которой среднему звену делегируется только часть прав и обязанностей головной компании, в этом случае предполагается полная и эксклюзивная передача полномочий франчайзера мастер-франчайзи.

Виды франчайзинга

• Товарный. Используется, в основном, в торговой сфере. Франчайзи получает право реализовывать товары, выпущенные франчайзером или под его торговой маркой. Франчайзинговый договор регламентирует технологию продаж, ассортимент услуг и товаров и четкие правила использования торговой марки производителя. Пример — фирменный магазин по продаже обуви или одежды.
• Производственный (промышленный). Франчайзи получает право на производство и продажу продукции под фирменным знаком франчайзера. Франчайзи получает технологию и ключевое сырье, оговариваются требования к производственному процессу, объёму выпускаемой продукции, её качеству, планы продаж, квалификация персонала, отчетность.
• Сервисный. Франчайзи предоставляется право заниматься определенным видом услуг под торговой маркой франчайзера, который обеспечивает партнера оборудованием, рекламной и маркетинговой технологией. Кроме поддержки, компания-франчайзер осуществляет контроль за работой. Пример сервисного франчайзинга — сеть химчисток.
• Бизнес-формат. Франчайзер передает партнеру не только права продаж, но и лицензию на организацию данного вида бизнеса. В документах четко оговаривается концепция бизнеса, даются подробные инструкции по обучению сотрудников, требования к оформлению интерьера, к униформе персонала. Регламентируется рекламная политика, ведение отчетности, взаимоотношения с поставщиками товара.
• Обратный. Франчайзер передаёт права на ведение бизнеса под своим брендом. При этом франчайзер обеспечивает франчайзи полным ассортиментом товаров согласно агентскому договору. Исключение составляет алкогольная продукция — она должна поставляться согласно договорам поставки. Агентское вознаграждение франчайзи получают по итогам продаж, франчайзер выплачивает им установленный в договоре процент.

История возникновения франчайзинга

Рынок услуг

Прототипом современной системы франчайзинга принято считать систему продаж и обслуживания швейных машин Зингера. Основатель всемирно известной компании «Singer Sewing machine company» Исаак Зингер стал родоначальником современного франчайзинга. Начиная с 1851 года, фирма Зингера заключала с дистрибьюторами товара письменный договор на передачу франшизы, договором передавалось право на продажу и ремонт швейных машинок на определённой территории Соединённых Штатов.

На момент организации первой в мире полноценной франчайзинговой системы фирма Зингера обеспечила массовое производство швейных машин, позволяющее поддерживать самые конкурентные цены, но при этом не имела налаженной системы сервиса, которая позволила бы организовать обслуживание и ремонт машин на всей территории США. В связи с этим и была создана франчайзинговая система, которая предоставляла финансово-независимым фирмам исключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определённой территории. Эти первые франшизы, по своей сути, были действующими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайзи (дилера) обслуживать машины.

В 1920-х годах в США начал развиваться стандартный товарный франчайзинг. По принципу франчайзинга начали строить свои взаимоотношения с владельцами розничных магазинов крупные оптовые поставщики. Оптовый продавец (или франчайзер) давал возможность небольшим розничным торгующим организациям получать дополнительно многочисленные скидки, использовать марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость.

После кризиса в экономике США 1930 года франчайзинг начали осваивать нефтеперерабатывающие компании. Так появились первые сетевые бензоколонки, принадлежавшие независимым франчайзи. Как правило, заправочные станции передавались мелким местным предпринимателям на условиях аренды.

Классический товарный франчайзинг, распределяющий в системе франчайзер — франчайзер товары, и услуги начал видоизменяться только в 1950-х годах.

В 1945 году Рэй Крок, будущий основатель компании Мак Дональдс, заинтересовался причинами популярности одного небольшого ресторана в San Bernardino на Западе США. В результате он обратился к владельцам успешного ресторана и вскоре получил лицензию на право купли-продажи таких же ресторанов. В 1955 году Рэй Крок основал компанию Мак Дональдс Систем, Инк., которая является родоначальником франчайзинга бизнес формата (Business Format Franchisings), то есть франчайзинга в его современном виде, когда вместе с франшизой передаётся целая система ведения бизнеса.

В Россию франчайзинг пришёл в середине 90-х годов. Одним из основателей этого рынка, действующим до сих пор, стала компания ГМР Планета гостеприимства — в 1997 году они вышли на рынок с мастер-франшизой «Sbarro». В том же году начала активную работу ГК Спортмастер, которая привела в Россию именитые зарубежные спортивные и одежные бренды (Kettler, Columbia, o’Neil), и начала развивать собственные мультибрендовые магазины (Footerra, Спортландия). Активно развивалась и франшиза VKO — туроператора, который позже объединился с Mostravel и Вояж Киев и образовали TUI Россия и СНГ.

В том же году была создана Российская Ассоциация франчайзинга.

2003 год — проведена первая выставка франшиз BUYBRAND Expo. В России на тот момент работает не более 10-15 франчайзинговых компаний.

В 2004 году в Россию пришли бренды «Sela» и «Subway». В этот же год издается журнал «Франчайзинг в России».

В середине двухтысячных годов на рынке России появились франшизы Milavitsa, 2ГИС, Бэби-клуб, Алфавит, BERGhoff, Азимут отель, Национальный банк сбережений, News Media (газеты «Жизнь» и «Твой день»), EVITA, Кофеин и многие другие. Компания «Fransh стратегия роста» выпустила первый печатный каталог франшиз в России^[2], а также была основателем первого российского интернет-каталога франшиз «БиБосс».

Кризис 2008 года больно ударил по игрокам рынка франчайзинга — в течение 2008—2009 года многие компании либо прекратили свою франчайзинговую деятельность, либо покинули рынок России. Восстанавливаться ситуация начала только к 2010 году, а в 2011 году количество франчайзеров почти в 2 раза превысило докризисные показатели.

Производство товаров

В производстве товаров также встречается франшиза. Одной из известных компаний, использующих товарную франшизу, является компания Пепси.

Кризисные явления конца 2014 года сказались в первую очередь на компаниях, зависящих от импорта товаров либо ингредиентов. Это существенно изменило расстановку сил на рынке франчайзинга в России. По результатам рейтинга портала БиБосс^[3], почти все иностранные одежные бренды ушли во вторую половину сотни лучших франшиз, освободив свои позиции российским производителям, а также компаниям, не зависящим от импорта — сфере услуг и IT-предприятиям. Кроме того, существенный рост по итогам 2014 года также показала отрасль микрофинансирования — населению стали требоваться мгновенные займы в большем объёме, что привело к росту продаж франшиз этой категории.

Критерии выбора франшизы

• Длительность работы франчайзера. Важен опыт работы компании франчайзера до начала его франчайзинговой деятельности, чтобы был виден результат предлагаемой бизнес-технологии.
• Наличие собственных удалённых подразделений (филиалов). Франчайзер должен иметь опыт тиражирования бизнеса, администрирования и руководства удалённых объектов.
• История франчайзинговых точек. Большие интервалы между франшизами, малое количество франчайзи за длительный период требуют более детального изучения специфики бизнеса.
• Наличие обязательных платежей, их размер. При слишком низкой цене, скорей всего это дилерство по реализации товаров франчайзера.
• Интеллектуальные наработки. Отсутствие прописанной методики главной деятельности должно вызвать сомнения по отношению к франчайзинговому предложению. 

Франчайзинг по российскому праву: договор коммерческой концессии

В российском законодательстве отношения франчайзинга регулируются договором коммерческой концессии.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определённом объёме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объёма использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определённой сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведённых пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Преимущества франчайзинга

Преимущества для франчайзера

Для франчайзера преимущества заключены в нескольких аспектах:

• Рост бизнеса не требует усложнения менеджмента. Функции региональных менеджеров выполняют бизнес-партнёры, которые мотивированы не только высоким доходом, но и несут часть бизнес-рисков. Это упрощает администрирование для франчайзера.
• Снижается потребность в капитале. Каждый франчайзи самостоятельно несёт затраты на подбор и обучение персонала, контроль качества, рекламу, покупку оборудования и расходных материалов. Совокупно это существенные бесплатные вложения в инфраструктуру бизнеса правообладателя, которые не требуют усилий по их привлечению и контроля использования.
• Роялти и увеличение продаж. Помимо платы за франшизу, вполне возможен рост продаж ключевой продукции, так как франчайзи обязаны покупать определённые договором партии товара, расходных материалов или иной продукции/услуг. Стабильный доход позволяет планировать его на будущее, а значит, планировать развитие новых направлений.
• Реклама. Развитие франчайзинговой сети является отличной рекламой бренда, не требующей специальных финансовых вложений.

Преимущества для франчайзи

Использование проверенной бизнес-системы

Прежде чем предлагать свою франшизу на рынке, франчайзер должен «довести до ума» свою бизнес-систему, отработать все бизнес-процессы и доказать эффективность своего бизнеса. Более того, франчайзер для эффективного развития франчайзинговой сети должен иметь флагманское предприятие, на основании которого и происходит клонирование бизнеса. Поэтому, приобретая франшизу, предприниматель приобретает уже проверенную и отработанную бизнес-модель, которая доказала свою эффективность.

Возможность выбора отрасли

Потенциальный франчайзи имеет возможность ознакомиться с бизнесом франчайзера до этапа инвестирования собственных средств. Это можно сделать на основе открытой информации — коммерческого предложения франчайзера и его действующих предприятий, как собственных, так и партнёрских.

Возможность снизить риски

Открывая партнёрское предприятие, при хорошо проработанной франчайзинговой программе, франчайзи становится частью «семьи», то есть, в отличие от открывающегося независимого предприятия, франчайзер не оставляет партнёров один на один с множеством проблем и рисков начинающего бизнеса.

Удачный выход на рынок обеспечен

Одним из основных требований к франшизоспособному бизнесу является востребованность предоставляемых компанией-франчайзером товаров или услуг. Поэтому, покупая успешную бизнес-идею и начиная свою деятельность под уже известным брендом, франчайзи к началу открытия своего предприятия уже имеет круг лояльных бренду потребителей.

Минимальные затраты на рекламу и маркетинг

В связи с тем, что франчайзи начинает вести свою деятельность как часть известной сети, его затраты на первоначальную рекламу сводятся к обеспечению рекламы открытия франчайзингового предприятия на локальном рынке. Так же дело обстоит и с текущей рекламой, которая направлена на «раскрутку» франчайзинговой сети в данном конкретном регионе.

Получение доступа к базе знаний франчайзера

Франчайзер, предоставляя партнёрам свою бизнес-систему, передаёт не только отлаженный механизм, но и «инструкцию» по её эффективному использованию. Франчайзер обучает своих партнёров тому, как нужно эффективно строить бизнес, учитывая все его специфические особенности.

Гарантированная система поставок

Так как франчайзинг, как правило, для компаний является приоритетным направлением деятельности, и партнёры — франчайзи — имеют самые лучшие условия, франчайзер стремится обеспечить данное направление наибольшими ресурсами, в том числе это касается и вопросов поставки.

Диверсификация

Покупка франшизы может быть вариантом диверсификации из смежной отрасли, что позволяет снизить затраты и время на расширение бизнеса.

Недостатки франчайзинга

• Франчайзи вынуждены следовать правилам и ограничениям, установленным франчайзером, даже если они не приносят максимальной пользы бизнесу.
• Франчайзи часто обязаны закупать сырьё и продукцию у поставщиков, назначенных франчайзером, что может ограничивать их доступ к свободному рынку и вынуждать покупать сырьё и продукцию по завышенным ценам.
• Для франчайзи могут быть установлены жёсткие ограничения на выход из бизнеса, включая запрет на открытие конкурирующих организаций в течение определённого срока или на определённой территории.
• Франчайзи редко могут оказать влияние на вопросы централизованного маркетинга и рекламы, но при этом могут быть вынуждены оплачивать централизованные маркетинговые и рекламные кампании. Таким образом, их средства могут использоваться не в их лучших интересах.

Слабые места договора коммерческой концессии

• Недостаточная защита конфиденциальной информации. Несовершенство законов отражается на трудности осуществления полной сохранности коммерческой тайны. Данный недостаток системы отражается как на франчайзерах, так и на их франчайзи: из-за опасения разглашения важной информации владельцы франшизы не включают во франчайзинговый пакет все данные, касающиеся ведения бизнеса.
• Отсутствие законодательной защиты в тех случаях, когда франшизные предприятия оказываются убыточными из-за действия субъективных факторов (некомпетентное руководство, несоблюдение производственных стандартов и рекомендаций франчайзера и т. п.), и неудачливые франчайзи дискредитируют весь бренд в целом.
• Отсутствие законодательной защиты в тех случаях, когда бывшие франчайзи выходят из франшизной сети и открывают собственное дело под уникальным брендом, при этом используя все технологии, наработки и рекомендации, которые когда-то предоставил им франчайзер. В этом случае бывшие партнёры превращаются в прямых конкурентов, и единственный способ, доступный франчайзерам для предотвращения такого поворота событий — это опять-таки предоставление неполных данных о своей бизнес-системе.
• Солидарная ответственность за качество продуктов. По сути, такой род ответственности подразумевает совместное ведение бизнеса, а франшиза как раз-таки предполагает, что франчайзи обладает гораздо большей автономностью, чем филиал головной компании. Франчайзер контролирует только те стороны предпринимательской деятельности своего франчайзи, которые предусмотрены договором коммерческой концессии — головная компания не вправе заходить за его рамки и не может воспрепятствовать франчайзи, даже если в его бизнесе присутствует недобросовестность. При этом ответственность за нарушение качества франчайзер и франчайзи несут вместе.
• Изменение условий договора о коммерческой концессии при его продлении, которое возможно только при обоюдном согласии. Разумеется, франчайзи, который желает пролонгировать пользование франшизой, не согласится на ухудшение условий, и это часто идёт вразрез с бизнес-интересами франчайзера, поскольку ситуация на рынке может кардинально измениться с момента подписания договора, и владелец франшизы, вкладывавший свои ресурсы в развитие бренда, несёт убытки.^[4]

Известные компании-франчайзеры

Существует множество компаний, которые предоставляют «бизнес под ключ». При этом следует отметить, что название «компания-франчайзер» не означает, что компания занимается исключительно развитием франчайзинга, но так же может работать с дистрибьюторами, либо самостоятельно.

Рынок услуг и торговля

• Вопреки расхожему мнению, только 15 % ресторанов McDonald’s в мире принадлежат непосредственно корпорации McDonald’s; все остальные являются собственностью генеральных (национальных) дистрибьюторов (франчайзи). Условия использования очень жёсткие — договором регламентируются даже такие мелочи, как цветовая гамма и размер столиков.
• Известный производитель спортивной одежды Columbia sportswear company в настоящее время полностью перешёл на продажи по франчайзингу. Условия использования не очень жёсткие, главные требования — наличие торговой площади не менее 100 кв. м. в отдельно стоящем здании на проходной торговой улице или в торговом центре и стартовая закупка товара минимум на 80 тыс. долларов.

• METRO Cash & Carry предлагает франшизу розничной торговли «Фасоль» (на конец 2017 года около 300 магазинов).

См. также

Примечания

Источники

• Стивен Спинелли-мл., Роберт М. Розенберг, Сью Берли. Франчайзинг = Franchising: Pathway to Wealth Creation. — М.: «Вильямс», 2006. — С. 384. — ISBN 0-13-009717-9.

Ссылки

wikiredia.ru